Due diligence en M&A: errores frecuentes y cómo evitarlos

Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.

La consecuencia es determinante para la due diligence: en una fusión no hay selección de pasivos. Todo el patrimonio pasa en bloque, incluidas las obligaciones que ninguna de las partes conocía al momento del acuerdo.

Habrá escisión cuando una sociedad, sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes, o las destina a la creación de una o varias sociedades. También hay escisión cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes que se transfieren a sociedades existentes o se destinan a crear nuevas sociedades.

• El proyecto de escisión debe ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad escindente
• Si participan sociedades beneficiarias ya existentes, se requiere además la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas
• Se requieren estados financieros certificados y dictaminados de cada sociedad participante, que sirvan de base a la operación

Cuando en la fusión o escisión participe una o más sociedades sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, la operación requiere autorización previa de esa entidad. Omitir esta verificación en la fase de estructuración obliga a rehacer cronogramas de cierre ya comprometidos con las partes.

Conforme al artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor están obligadas a informar a la SIC las operaciones de fusión, consolidación, adquisición de control o integración que proyecten realizar, cuando superan el umbral fijado anualmente.

• Umbral 2026: ingresos operacionales o activos totales, conjunta o individualmente considerados, superiores a 7.074.307,43 UVB
• Con la UVB de 2026 ($12.110), equivale a $85.669.862.977,30 —aproximadamente $85.670 millones
• La medición se hace sobre las cifras del año inmediatamente anterior (2025 para operaciones de 2026)
• Basta superar ingresos operacionales o activos: no es necesario superar ambos

Superado el umbral objetivo, la cuota de mercado conjunta define cuál de los dos trámites aplica —y con ello, cuánto tiempo debe reservarse en el cronograma de cierre:

• Participación conjunta inferior al 20 % del mercado relevante: la operación se entiende autorizada y solo debe presentarse una notificación
• Participación conjunta igual o superior al 20 %: debe presentarse solicitud de pre-evaluación, que la SIC tramita en fases y cuyo desenlace puede ser aprobación, aprobación condicionada u objeción

La definición del «mercado relevante» —producto y geografía— es una cuestión técnica que rara vez tiene respuesta obvia, y de la que depende todo el resultado. Es un análisis económico, no una estimación comercial.

Ejecutar la operación sin informarla, o antes de que se cumpla el término que tiene la SIC para pronunciarse, expone a las partes a consecuencias que van más allá de la sanción pecuniaria:

• Orden de reversión de la operación, cuando la autoridad determine que la integración así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia
• Multas de hasta cien mil (100.000) SMMLV por cada violación y a cada infractor o, si resulta mayor, hasta el 150 % de la utilidad derivada de la conducta
• Sanciones por incumplimiento de las condiciones impuestas en una aprobación condicionada

El artículo 793 del Estatuto Tributario establece quiénes responden con el contribuyente por el pago del tributo. Dos de sus literales son directamente relevantes en operaciones de M&A:

• Literal b: «Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente»
• Literal c: «La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida»

El artículo contempla además la responsabilidad solidaria de las sociedades subordinadas entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior sin sucursal en el país, y de las personas o entidades que hayan sido parte en negocios con propósitos de evasión o abuso, por los impuestos, intereses y sanciones dejados de recaudar.

Junto al régimen general del artículo 793 existe una norma propia para estas operaciones, y su alcance es notablemente más severo. El artículo 319-9 del Estatuto Tributario establece que:

• En fusiones: las entidades participantes, incluidas las resultantes, responden solidaria e ilimitadamente entre sí por la totalidad de los tributos a cargo de las entidades participantes en el momento en que la fusión se perfeccione
• En escisiones: las entidades beneficiarias responden solidariamente con la escindente por la totalidad de los tributos a cargo de esta al perfeccionarse la escisión
• Alcance: comprende intereses, sanciones, anticipos, retenciones y demás obligaciones tributarias

La diferencia con el artículo 793 es determinante para valorar el riesgo: mientras el literal c) limita la responsabilidad de la absorbente a las obligaciones incluidas en el aporte de la absorbida, el artículo 319-9 no admite ese límite —responde por la totalidad—. Una cláusula de indemnidad calculada sobre el perímetro del aporte deja, por tanto, una exposición descubierta.

El Estatuto Tributario distingue entre operaciones adquisitivas —entre entidades no vinculadas— y reorganizativas —entre entidades vinculadas entre sí, incluidas las fusiones por absorción entre matriz y subordinadas—. Ambas pueden ser fiscalmente neutrales si se cumplen los requisitos legales.

• No se entiende que las entidades intervinientes experimenten ingreso gravable por la transferencia de activos entre sí
• La transferencia no constituye enajenación para efectos fiscales
• Para la entidad adquirente, el costo fiscal de los bienes transferidos es el mismo que tenía la enajenante, de lo cual debe dejarse constancia en el documento que contenga el acto jurídico de fusión o escisión

La neutralidad no es automática: depende del cumplimiento de los requisitos de los artículos 319-4 (adquisitivas) y 319-6 (reorganizativas) del Estatuto Tributario, incluidas las reglas de permanencia accionaria. Un incumplimiento sobrevenido puede activar la tributación de una operación que se planeó como neutral.

El Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento —es decir, mientras este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

• Art. 67: definición — el cambio de empleador por cualquier causa, con subsistencia del establecimiento
• Art. 68: la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes
• Art. 69: el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones exigibles a la fecha de la sustitución; si el nuevo empleador las satisface, puede repetir contra el antiguo. El nuevo empleador responde por las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución

La sustitución patronal opera de pleno derecho: no requiere pacto entre las partes ni consentimiento de los trabajadores, y no puede excluirse por acuerdo contractual. La jurisprudencia ha reconocido que se configura incluso cuando la empresa es rematada judicialmente.

• Contratos de prestación de servicios de larga duración con exclusividad, subordinación fáctica u horario — candidatos a declaratoria de relación laboral
• Pagos no constitutivos de salario: verificar la existencia de pacto de exclusión y su proporcionalidad, para evitar reliquidaciones de prestaciones y aportes
• Procesos judiciales y administrativos en curso, con evaluación de probabilidad y cuantía, incluidos los que aún no han sido notificados
• Aportes al sistema de seguridad social: la UGPP fiscaliza con horizonte plurianual y sus liquidaciones oficiales suelen exceder las provisiones
• Convenciones colectivas, pactos y planes de beneficios que sobrevivan al cambio de control
• Compromisos de estabilidad reforzada: trabajadores en estado de debilidad manifiesta, prepensionados, fuero sindical, fuero de maternidad
• Cláusulas de cambio de control en los contratos de la alta dirección, que pueden activar indemnizaciones al cierre

Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida pueden exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos.

Si la solicitud resulta procedente, el juez suspende el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta que se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos. Es un riesgo de cronograma que rara vez se modela: una oposición fundada puede paralizar el cierre en el peor momento posible.

Más allá del control de competencia, una operación puede requerir aprobaciones adicionales cuyo desconocimiento invalida el cierre o activa incumplimientos:

• Superintendencia Financiera de Colombia, cuando la operación involucre entidades vigiladas del sector financiero, asegurador o del mercado de valores
• Superintendencia de Sociedades, para fusiones y escisiones con sociedades sujetas a su vigilancia
• Autorizaciones sectoriales específicas según la actividad regulada de que se trate
• Cláusulas de cambio de control en contratos de crédito, arrendamiento, distribución, licencias y contratos con el Estado, que pueden exigir consentimiento del tercero o activar aceleración de plazos
• Registro de inversión extranjera ante el Banco de la República, cuando el adquirente sea del exterior

Las declaraciones y garantías (representations and warranties) son afirmaciones del vendedor sobre el estado de la sociedad; la cláusula de indemnidad es el mecanismo que asigna las consecuencias económicas de su inexactitud. Para que funcionen, deben definirse con precisión:

• Alcance: declaraciones específicas para los riesgos detectados, no solo un catálogo estándar. Un hallazgo concreto exige una garantía concreta
• Período de supervivencia: diferenciado por materia. Las contingencias tributarias y laborales exigen plazos más largos que las operativas, alineados con los términos de exigibilidad de cada obligación
• Umbrales de reclamación: de minimis (monto mínimo por reclamación individual) y basket (umbral agregado a partir del cual se activa la indemnidad)
• Tope de responsabilidad (cap): generalmente un porcentaje del precio, con excepciones para materias fundamentales —titularidad de las acciones, fraude— que suelen quedar sin tope
• Indemnidades especiales: para contingencias identificadas y cuantificadas en la due diligence, que se sacan del régimen general de umbrales y topes
• Mecanismo de realización: escrow, retención de precio, garantía bancaria o compensación contra pagos diferidos. Una indemnidad sin respaldo patrimonial es una expectativa

El earn-out difiere una parte del precio y la condiciona al desempeño futuro del negocio. Es un instrumento útil para cerrar brechas de valoración —el vendedor cree en su proyección, el comprador no— pero es también la cláusula que más disputas postcierre genera en la práctica colombiana. Los puntos que deben quedar cerrados en el contrato:

• Métrica de medición definida con precisión contable: EBITDA, ingresos, utilidad neta, con las normas de reconocimiento y medición aplicables explícitas
• Política contable congelada para el período de medición, de modo que un cambio de criterio del comprador no altere el resultado
• Obligaciones de conducta del comprador durante el período: no desviar negocio a vinculadas, mantener la línea de producto, no imponer cargas corporativas que deterioren artificialmente la métrica
• Mecanismo de resolución de controversias: experto independiente con mandato acotado, no un arbitraje sobre la totalidad del negocio
• Tratamiento de eventos extraordinarios: nuevas adquisiciones, desinversiones, cambios regulatorios
• Régimen del vendedor que permanece en la administración: sus facultades, y qué ocurre con el earn-out si se retira o es removido